借款合同不能如期還款，銀行能否行使抵押權(quán)

【案情概要】

    2001年3月20日，A公司與B銀行簽訂了2000萬元的借款合同。根據(jù)合同約定，借款期限為2001年4月1日-2002年3月31日。根據(jù)B銀行的要求，A公司以自己所有的價(jià)值800萬元的廠房設(shè)備A設(shè)置抵押。在抵押合同中，雙方約定在債務(wù)履行期限屆滿時(shí)，如A公司不能清償本息，該廠房設(shè)備的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為B銀行所有。

2001年7月1日，A公司與C公司簽訂了租賃合同，根據(jù)合同約定，A公司將廠房設(shè)備A出租給C公司，租賃期限為1年（2001年7月1日-2002年6月30日），在簽訂租賃合同的過程中，A公司將該設(shè)備已經(jīng)抵押的情況書面告知C公司。此外，根據(jù)B銀行的要求，D公司作為保證人與B銀行簽訂了書面保證合同，根據(jù)合同約定，D公司保證擔(dān)保的債權(quán)為1200萬元，其保證方式為一般保證，但未約定保證期間。

2002年4月1日，由于A公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，B銀行要求行使抵押權(quán)。C公司以租賃合同尚未到期為由，拒絕了B銀行的主張。

2002年5月1日，B銀行向人民法院提起訴訟。6月1日，人民法院作出判決，要求A公司清償貸款本息?！　?/span>

【案情疑云】

（1）A公司與B銀行簽訂的抵押合同是否符合法律規(guī)定？

（2）C公司的主張是否成立？

【以法說案】

A公司與B銀行簽訂的抵押合同不符合法律規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

（2）C公司的主張不成立。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。如果抵押人已經(jīng)書面通知承租人該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。

【涉案法律常識(shí)】訂立抵押合同的限制性規(guī)定

擔(dān)保法第四十條 訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

這樣規(guī)定主要考慮在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，抵押人處于資金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己價(jià)值很高的抵押物去為價(jià)值遠(yuǎn)低于該抵押物的債權(quán)擔(dān)保，比如，甲向乙借款10萬元人民幣，以自己價(jià)值30萬元人民幣的房屋抵押擔(dān)保。如果允許抵押權(quán)人和抵押人在訂立抵押合同時(shí)約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，那么，一些抵押人為了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的選擇。這樣的結(jié)果，不僅不利于保護(hù)抵押人的合法權(quán)益，也與民法規(guī)定的平等、公平原則相悖。

根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第66條規(guī)定：抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自已承擔(dān)。（“先抵后租”）

補(bǔ)充：

《擔(dān)保法解釋》第65條規(guī)定：抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。（“先租后抵”）